Перевод с английского


Текст | Александр ЕРМОЛЕНКО, партнер «ФБК-Право», кандидат юридических наук


Продолжаем анализировать отдельные аспекты новой редакции Гражданского кодекса, которая находится сейчас на рассмотрении в Государственной думе.

Считается, Наполеону принадлежит фраза о том, что все его завоевания забудутся, а его Гражданский кодекс будет жить в веках. С кодексом Наполеона тоже было не совсем так, но афоризм прижился — и его используют, когда хотят подчеркнуть значение частного права в жизни общества и Гражданского кодекса как его основного источника.

Реформа ГК РФ уже, судя по всему, неизбежна. Изменения затрагивают весь комплекс регулируемых отношений: «лица — вещи — обязательства». Затронем один из аспектов обязательственных отношений — регулирование сделок и инструментов, используемых в процедурах M&A, которые предполагается сильно поменять. Изменения — насущная задача: нужно сделать наше гражданское право более гибким и удобным для процессов корпоративных слияний и поглощений, на уровне мировых стандартов.

Главным из таких стандартов на сегодня в России считается английское право, которому в основном и подчиняются крупные, а даже и не очень, а также часто и вовсе мелкие сделки M&A.

Есть крупные трансграничные и многомиллиардные проекты — и тут общее право Англии и Уэльса очень подходит. А для менее дорогих (но, как правило, не более простых) транзакций нужны более простые и дешевые юридические возможности. И создать их обязательно нужно. Тем более что большинство отечественных сделок по покупке-продаже бизнеса — это сделки на сумму $5—10 млн или меньше.

Посмотрим, что же предлагается изменить. Остановимся на трех пунктах проекта ГК после первого чтения в Государственной думе — основных для регулирования сделок. Наконец, появляется опционный договор (ст. 429.2 проекта новой редакции ГК РФ); также появляется механизм условного депонирования или «эскроу» (гл. 47.1), а также долгожданные «заверения и гарантии», которые, в исполнении проекта ГК РФ, называются «заверения об обстоятельствах» (ст. 431.2).

Новеллы вселяют оптимизм, но по каждой из приведенных возникает целый ряд практических вопросов. Например, как будет решен применительно к опциону вопрос соотношения двух противоречащих друг другу базовых принципов: свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и невозможности отказа от права (ст. 9 ГК РФ)? Ведь проблема этих договоров сейчас, по сути, заключается не в том, что их трудно написать, а в том, что их трудно применить.

Что касается «эскроу», то возможность оставить на хранение у третьей стороны документы существует и сейчас. Однако в сделках, на практике, больше интересует «оставить на хранение деньги», а это не столько ГК РФ, сколько регулирование со стороны ЦБ РФ. В этой части пока ничего не меняется, и поэтому наиболее практичным механизмом оплаты пока останется аккредитив, что бы ни говорили о его недостатках.

Новый институт заверений об обстоятельствах, вероятнее всего, «упрется» в возможность/невозможность доказывания убытков в наших судах, хотя, отметим, такие изменения закона вселяют надежду и на изменения судебной практики. Вообще все — и перечисленные, и оставшиеся за пределами обзора начинания — будут зависеть в первую очередь от изменения судебных подходов.