Собственник — иностранец
Текст | Ирина МЕЛЬНИКОВА, начальник Отдела общего юридического консалтинга АКГ «Интерком-Аудит»
Участие в уставном капитале юридического лица — одна из самых распространенных и удобных форм осуществления и привлечения инвестиций в экономику. Такая форма инвестирования позволяет осуществлять прямой контроль над расходованием инвестиций, а также максимально быстро направлять денежные средства в развитие. Рассмотрим основные проблемы покупки доли в уставном капитале российских компаний иностранным юридическим лицом.
Действующее российское законодательство предусматривает возможность учреждения российских юридических лиц иностранными учредителями — как физическими, так и юридическими лицами, а также возможность покупки доли в российских юридических лицах субъектами иностранного права. В частности, прямой нормой разрешительного характера следует признать п. 3 ст. 11 Федерального закона Российской Федерации №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту ФЗ «Об ООО»).
В целом никаких особенностей регулирования обществ с ограниченной ответственностью с иностранным капиталом ни в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее по тексу — ГК РФ), ни в ФЗ «Об ООО» не предусмотрено. Долгое время данный вопрос вообще не имел специального регулирования, если не считать ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который, впрочем, лишь декларировал общие принципы и гарантии прав иностранных инвесторов на территории РФ, отсылая за подробностями регулирования к ГК РФ и закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Однако с принятием Федерального закона от 29 апреля 2008 года №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее по тексту ФЗ «Об осуществлении иностранных инвестиций в стратегически важные хозяйственные общества») произошло некое ужесточение режима иностранных инвестиций в Россию. Впрочем, принятие указанного законодательного акта можно считать скорее положительным моментом, поскольку он обозначил более понятные правила игры для всех участников инвестиционных отношений в России. До введения этого ФЗ иностранные инвесторы довольно часто сталкивались с противодействием со стороны государственных органов, не мотивированных никакими нормативными актами. С другой стороны, необходимость защиты государственных интересов не подлежит сомнению, в связи с чем остается надеяться, что законодательное регулирование окажется удачным для всех сторон.
В любом случае предоставление гарантий иностранным инвесторам всегда способствует привлечению инвестиций, в том числе в части предоставления судебной защиты. В частности, возможность рассмотрения иска к иностранному юридическому лицу в Арбитражном суде в РФ в связи с наличием у него имущества на территории России в виде доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью может иметь место только при недостаточности у ответчика иного имущества для покрытия взыскиваемого долга. Подобная ситуация обосновывается тем, что в соответствии с п. 1 ст. 25 ФЗ «Об ООО» обращение по требованию кредиторов взыскания на долю (часть доли) участника общества по долгам участника общества допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества.
Такая позиция подтверждается, в том числе, судебной практикой (см., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2002 года №А10-8322/01-13-Ф02-1291/02-С2).
Создание любого российского юридического лица предполагает несколько этапов: принятие решения о создании общества, оплату уставного капитала полностью или в части, государственную регистрацию создания общества, управление обществом.
В случае приобретения доли в уставном капитале уже существующего юридического лица заключается сделка, на основании которой право собственности переходит на долю в уставном капитале (купля-продажа, меня, уступка права требования, иная сделка), и производится государственная регистрация произошедших изменений в составе учредителей.
Рассмотрим особенности каждого из этапов в тех случаях, если учредителем (будущим участником) выступает иностранное лицо.
Право собственности
Каковы основные принципы оформления создания российского юридического лица иностранным учредителем либо перехода права собственности на долю в уставном капитале к иностранному участнику?
Создание российского юридического лица оформляется решением о его создании, которое подписывается его учредителями. Каких-либо требований относительно порядка оформления такого решения законодательством не предусматривается.
Следует лишь отметить, что документы о создании должны быть либо оформлены на русском языке, либо иметь перевод на русский язык (наименее затратным представляется выполнение документов на русском и иностранном языках одновременно — в таком случае отпадает необходимость в нотариальном заверении перевода и апостилировании документов), поскольку в государственные органы РФ документы предоставляются на русском языке (ст. 16 Закона РФ «О языке народов Российской Федерации»).
То же самое касается и договоров, на основании которых иностранное лицо приобретет право на долю в уставном капитале российской организации. К тому же такой договор будет одновременно являться первичным документом бухгалтерского учета, оформление которого регулируется, в том числе, Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 года №34н. В соответствии с п. 9 упомянутого положения бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) ведется в валюте РФ — в рублях. Документирование имущества, обязательств и иных фактов хозяйственной деятельности, ведение регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности осуществляется на русском языке. Первичные учетные документы, составленные на иностранных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык.
Судебная практика подтверждает приведенные выше выводы (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 декабря 2003 года №А29-2112/2003А).
Создание и участие иностранных лиц в российских организациях также требует соблюдения антимонопольного законодательства и Федерального закона «Об осуществлении иностранных инвестиций в стратегически важные хозяйственные общества».
Возможность приобретения долей в обществах, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, зависит от того, какую долю планирует приобрести иностранный инвестор. Доли, составляющие менее 5% от размера уставного капитала стратегически важного общества, обращаются свободно.
В случае если иностранные инвесторы или группа лиц приобретают пять и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, они обязаны предоставить в уполномоченный орган информацию о совершенной сделке в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 года №795 «Об утверждении Правил предоставления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» (ст. 14 ФЗ «Об осуществлении иностранных инвестиций в стратегически важные хозяйственные общества»). Информация о совершенных сделках по покупке более пятипроцентной доли в уставном капитале стратегически важных хозяйственных обществ представляется иностранным инвестором или группой лиц в уполномоченный орган путем направления уведомления в свободной форме в течение 45 дней с момента совершения сделки.
Как следует из положений ст. 4 ФЗ «Об осуществлении иностранных инвестиций в стратегически важные хозяйственные общества», совершение сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок. Предварительное согласование оформляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ (Минэкономразвития) и имеет определенный срок действия, в течение которого и должны быть совершены сделки, влекущие установление контроля над стратегически важными российскими юридическими лицами.
Не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (долями) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, только в том случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), которые составляют уставный капитал такого хозяйственного общества.
Передать имущество
Каковы основные проблемы внесения имущества иностранным инвестором в уставный капитал российского общества?
Как следует из ст. 90 ГК РФ и ст. 14 ФЗ «Об ООО», уставный капитал обществ с ограниченной ответственностью формируется из номинальной стоимости вкладов его участников и должен соответствовать реальной стоимости имущества общества. При этом все имущество, переданное участниками в общество как вклад в уставный капитал, переходит в собственность общества.
Государственная регистрация изменений уставного капитала в учредительных документах — это юридическое право на передачу имущества в уставный капитал общества в виде заявленных вкладов, которым суждено стать имуществом предприятия после их оформления. С этого момента имущество приобретает статус вклада в уставный капитал и должно быть реально передано обществу, так как с гражданско-правовой точки зрения уставный капитал представляет собой минимальный размер имущества юридического лица, гарантирующего интересы его кредиторов, а также размер обязательственного требования, принадлежащего участникам по отношению к обществу, и представляет собой набор субъективных гражданских прав обязательственно-правового характера. Они приобретаются участником от общества взамен на внесенный вклад в уставный капитал, поэтому нельзя освободить участника от обязанности внесения вклада.
В настоящее время большинство запретов, действовавших в рамках валютного законодательства, предполагают получение специального разрешения на перевод денежных средств в валюте для оплаты уставного капитала, а также целый ряд иных ограничений. В отношении возможности ввоза какого-либо имущества, которое могло быть также внесено в уставный капитал, процедуру можно назвать еще более сложной.
Сейчас оплата уставного капитала валютой не представляет сложностей, денежные переводы между резидентами и нерезидентами осуществляются свободно, единственной особенностью можно назвать только необходимость оформления паспорта сделки в ряде случаев. При оплате же уставного капитала не денежными средствами, а путем внесения имущества, запретов как таковых нет (за исключением общих правил: запрещено вносить в уставный капитал ограниченные либо изъятые из оборота товары), однако возникает целый ряд интересных «таможенных» последствий.
В любом случае — вне зависимости от того, ввозится ли имущество как вклад в уставный капитал на этапе создания общества или для увеличения уставного капитала уже существующего юридического лица — ввоз оборудования в качестве вклада в уставный капитал организации и его выпуск на таможенную территорию России, в соответствии с положениями ст. 151 Таможенного кодекса РФ (ТК РФ), влечет целый ряд интересных правовых последствий.
В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 151 ТК РФ условному выпуску подлежат товары в случае, если льготы по уплате таможенных пошлин, налогов, в соответствии с законодательством РФ, сопряжены с ограничением по пользованию и распоряжению товарами.
Постановлением Правительства РФ №883 от 23 июля 1996 года установлено, что в отношении оборудования, ввозимого в качестве вклада иностранного учредителя, действует освобождение от уплаты ввозных пошлин.
Согласно подпункту 4 п. 1 ст. 11, п. 3 ст. 151, п. 1 ст. 360 ТК РФ, условно выпущенные товары для таможенных целей имеют статус иностранных товаров, то есть товаров, находящихся под таможенным контролем, которые не могут свободно обращаться на внутреннем рынке РФ.
Таким образом, оборудование, ввезенное в качестве вклада иностранного учредителя в уставный капитал, имеет статус иностранного товара, не выпущенного для свободного обращения.
Условно выпущенные товары, в отношении которых предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин, налогов, в соответствии с законодательством РФ, могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставления льгот (п. 2 ст. 151 ТК РФ).
Пунктом 33.2 Распоряжения ФТС РФ №390-р от 26 августа 2005 года «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений таможенной инспекции с подразделениями экономического блока при проведении таможенного контроля целевого использования условно выпущенных товаров, ввезенных с предоставлением льгот по уплате таможенных платежей» установлено, что оборудование, ввезенное в качестве уставного капитала иностранным учредителем с освобождением от уплаты таможенных платежей, можно поместить под два таможенных режима: режим реэкспорта и режим уничтожения, в случае если данное оборудование будет списано с баланса в целях последующей его утилизации. При этом, как указывает вышеназванное распоряжение, уплаты таможенных пошлин и НДС в данном случае не происходит. Поэтому помещение оборудования, исходя из описанной ситуации, под таможенный режим реэкспорта невозможно.
При поставке товара, то есть при реализации товара за пределы России, поставщик обязан будет поместить поставляемый товар под таможенный режим. Как правило, при реализации товара, находящегося в свободном обращении, такой товар помещается под таможенный режим экспорта.
Ввоз товаров на таможенную территорию РФ и их вывоз с этой территории влекут за собой обязанность лиц поместить товары под один из таможенных режимов, предусмотренных ТК РФ, и соблюдать этот таможенный режим (п. 1 ст. 156 ТК РФ).
В соответствии с положениями ст. 165 ТК РФ, экспорт — таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории РФ, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе. Однако ситуация осложнена тем, что оборудование находится не в свободном обращении, а условно выпущено таможенными органами.
Для того чтобы товар был выпущен в свободное обращение, необходимо соблюсти требования подпункта 4 п. 1 ст. 149 и п. 1 ст. 164 ТК РФ, то есть уплатить таможенные пошлины и налоги. Более того, в соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ №883 от 23 июля 1996 года, в случае реализации товаров, предусмотренных в п. 1 настоящего постановления, причитающиеся к уплате на дату условного выпуска таможенные пошлины уплачиваются в соответствии с таможенным законодательством РФ.
Следует отметить тот факт, что при незаконном использовании товаров, условно выпущенных таможенными органами, в случае проведения процедур таможенного контроля, лицо, незаконно использующее условно выпущенные товары, может быть привлечено к административной ответственности по ст. 16.20 Кодекса РФ об административных правонарушениях:
«Пользование, передача в пользование или во владение либо распоряжение иными способами условно выпущенными товарами, в отношении которых предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с законодательством РФ, либо товарами, выпущенными без представления сведений и документов, подтверждающих соблюдение ограничений, установленных в соответствии с законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, в нарушение установленных запретов и (или) ограничений влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 1500 до 2500 руб.; на должностных лиц — от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц — от одно- до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения».
Таким образом, для реализации оборудования, ввезенного в качестве вклада иностранного учредителя в уставный капитал, необходимо:
• осуществить процедуру выпуска в свободное обращение с уплатой пошлин и налогов, причитающихся на дату условного выпуска;
• заключить внешнеэкономический договор поставки;
• поместить указанное оборудование под таможенный режим экспорта;
• вывезти оборудование, уплатив вывозные пошлины.
При этом таможенное законодательство не содержит четких процедур изменения условий выпуска товаров, за исключением тех, которые определены ст. 149, 151 и 164 ТК РФ.
Порядок государственной регистрации
В зависимости от того, является ли иностранный участник юридическим или физическим лицом, требования к регистрации различны.
Некоторое время назад спорным являлся вопрос о том, может ли иностранный гражданин — физическое лицо выступать в качестве учредителя российского юридического лица. «Инициатива» подобной точки зрения принадлежала, как не трудно догадаться, регистрирующим органам, которые в обоснование своих доводов указывали на невозможность применения к иностранным гражданам п. «г» ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», которым предусмотрено при регистрации юридического лица обязательное предоставление в регистрирующий орган в числе других документов выписки из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя. Поскольку очевидно, что иностранные граждане не включались в реестры юридических лиц и не могли предоставить таких документов, налоговые органы полагали, что и учредителями российских юридических лиц иностранные граждане быть не могут.
В настоящее время судебная практика по данному вопросу показала однозначное решение: никаких препятствий для иностранных граждан, желающих выступить учредителем российского общества с ограниченной ответственностью, нет.
Согласно ст. 62 Конституции РФ, иностранные граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Указанное положение закреплено в ФЗ от 25 июля 2002 года №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Иностранные граждане в соответствии со ст. 1196 ГК РФ пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. При этом в силу ст. 1202 ГК РФ вопросы создания юридического лица регулируются правом страны, где учреждено юридическое лицо, а поскольку ни ФЗ «Об ООО», ни ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», ни ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» не предусмотрено ограничение права иностранного гражданина на создание на территории России обществ с ограниченной ответственностью, они вправе создавать такие общества.
Более того, ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который устанавливает основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РФ, определяет, что в качестве иностранных инвесторов могут выступать в том числе иностранные граждане. Ст. 2 названного закона установлено, что иностранными инвесторами являются иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства их гражданства и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ.
Аналогичное требование предусматривает упомянутый выше ФЗ и для иностранных инвесторов — иностранных юридических лиц.
Основываясь на принципах равенства и обеспечения стабильности условий деятельности для всех иностранных инвесторов, закрепленных в ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Конституции РФ, кассационная инстанция считает правомерным требование регистрирующего органа о предоставлении иностранными гражданами, выступающими в качестве иностранных инвесторов, документов, подтверждающих их гражданскую правоспособность и дееспособность, которая определяется в соответствии с законодательством государства их гражданства, а также о праве осуществлять инвестиции на территории РФ.
Таким образом, никаких дополнительных документов для иностранных граждан, желающих стать учредителями российских юридических лиц, не требуется, за единственным исключением: документы, удостоверяющие личность иностранного учредителя, должны быть переведены на русский язык.
В случае если учредителем российского юридического лица выступает иностранное юридическое лицо, требуется предоставление выписки из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя (п. «г» ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). На практике в качестве такого документа, как правило, предоставляется выписка из торгового реестра или заверенная копия о регистрации иностранного юридического лица. Важно иметь в виду, что учредителем юридического лица может быть только юридическое лицо, никакие филиалы, представительства или иные образования, даже если в соответствии с законодательством иностранного государства они вправе выступать учредителями иных юридических лиц, не могут создать российское ООО или купить долю в его уставном капитале.